информация Между законом и совестью.

Заочный уголовный процесс: быть или не быть адвокату?

Вопрос о профессиональной этике деятельности адвоката весьма тонок и деликатен. Этические нормы его поведения выработаны многовековой практикой, основанной на житейской мудрости, а поэтому общечеловечны. Нормы же права должны находиться в гармонии с моралью, и тогда они не только положительно воспринимаются людьми, но и добровольно исполняются. Одна из этических норм гласит: не навреди, оказывая юридическую помощь.

Давайте проследим, как срабатывает этот императив при привлечении лица к уголовной ответственности в заочном процессе. В пп.10 ч.1 ст.71 УПК РК записано, что участие защитника в производстве по уголовному делу обязательно в случае, если обвиняемый находится вне пределов Республики Казахстан и уклоняется от явки в органы предварительного следствия. При первом прочтении кажется, что норма заботится об обвиняемом и гарантирует ему защиту. Но так ли это?

Поскольку лицо уклоняется от явки в орган, осуществляющий предварительное следствие, более того, скрывается за пределами Республики Казахстан, естественно, он не уполномочивает кого-либо представлять, тем более защищать его от предъявленного обвинения на следствии. Чтобы придать видимость объективности и беспристрастности проводимого расследования, закон принуждает профессиональную организацию адвокатов выделить защитника для участия в уголовном деле. Основанием же является соответствующее постановление органа, ведущего уголовный процесс (ч.3 ст.71 УПК РК) Однако давайте посмотрим, насколько данное требование согласуется с другим законом. В п.2 ст.20 Закона РК "Об адвокатской деятельности" читаем, что коллегия адвокатов является независимой и самоуправляемой организацией адвокатов. При сопоставлении данных норм приходим к выводу, что, во-первых, вмешательство государства, посредством должностных лиц органа уголовного преследования в дела коллегии адвокатов, является грубейшим нарушением Конституции РК. Во-вторых, коллегия является профессиональной организацией самих адвокатов, и адвокаты находятся с ней в членских, а не в трудовых отношениях. А раз так, то сама коллегия не вправе обязать адвоката принять участие в уголовном деле. Участвовать или не участвовать на предварительном следствии в качестве защитника лица, привлекаемого к уголовной ответственности заочно, решать самому адвокату. В-третьих, адвокат относится к категории общественных деятелей, а не к госслужащим, а поэтому какие-либо меры административного воздействия к нему применимы быть не могут.

Весьма спорна правомерность принуждения адвоката-защитника к участию и в заочном суде. Во-первых, в заочном судебном процессе нет и не может быть состязательности, т.к. нет "живьем" основного фигуранта, обвиняемого. Адвокат не может защищать некоего абстрактного подсудимого, которого ни разу не видел в лицо и не общался с ним. Во-вторых, нет и полноценной защиты. Тот, кто участвует в суде в качестве защитника, не может считать себя таковым, т.к. осуществляет защиту добровольно-принудительно и вопреки воле представляемого лица. В Международном пакте о гражданских и политических правах, принятом ООН 16 декабря 1966 г., записано, что "каждый имеет право при рассмотрении любого предъявленного ему обвинения как минимум на следующие гарантии: на основе полного равенства быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника" (пп.d п.3 ст.14). То же самое записано в Европейской конвенции о защите прав и основных свобод 1950 г. (пп.с п.3 ст.6). Казахстан как член мирового сообщества не может игнорировать эти международные акты, и как записано в ч.1 ст.1 УПК РК, порядок уголовного судопроизводства основывается как на Конституции РК, так и на "общепризнанных принципах и нормах международного права". Суду необходимо присутствие защитника не для того, чтобы тот оказал юридическую помощь конкретному лицу, чтобы процесс прошел в духе состязательности, а для придания легитимности всему судебному процессу и вынесенному приговору. Процесс с участием пусть даже и с "подневольным" адвокатом-защитником позволит утверждать, что суд проходил в режиме состязательности стороны обвинения и защиты, а поэтому процессуальных нарушений не имеется.

Суд как орган, не зависимый ни от защиты, ни от обвинения, может вынести законный и обоснованный приговор только в том случае, если исследует доказательства как подтверждающие вину подсудимого, так и оправдывающие его. Поскольку защитник ни разу не встречался со своим клиентом, а поэтому не знает ни доводов, ни тем более его позиции по предъявленному обвинению, то и не в состоянии представить суду и обоснование невиновности лица, защиту которого ему навязали. Отсюда может проистекать и ошибка в выборе средств и методов защиты. В таком процессе адвокат должен будет имитировать активность, заявляя ни к чему не обязывающие ходатайства либо делая громкие публичные сенсационные заявления о якобы имеющихся в его распоряжении доказательствах невиновности подсудимого. К тому же заочный судебный процесс противоречит предписаниям ст.8, 61 УПK РК, призывающих изобличать и привлекать лиц к уголовной ответственности на основе справедливого судебного разбирательства. Поскольку в заочном процессе активна только сторона обвинения, суд ставится в условия безальтернативности.

Исход заочного судебного процесса запрограммирован, и, кроме как обвинительного приговора, не может быть ничего. Адвокат поневоле становится заложником судебного фарса, видимости законности проводимого процесса, тем самым сознательно ухудшает положение лица, которое якобы защищает. Фактически же способствует его осуждению, что не соответствует его истинному предназначению.

Зная это, любой уважающий себя адвокат не возьмет на себя добровольно подобную миссию.

Более того, участие в таком процессе дискредитирует его деловую репутацию. Отказ адвоката от участия в заочном судебном процессе нельзя расценивать ни как нарушение закона, ни тем более нарушение адвокатской этики. В соответствии с Законом РК "Об адвокатской деятельности", адвокат принимает на себя конкретное обязательства по оказанию юридической помощи только с момента заключения соглашения. Поскольку подобного соглашения нет, то у него есть веское моральное основание отказаться от участия в таком процессе. Наоборот, неэтично участвовать в суде и отстаивать интересы лица, если об этом его никто не просил. Не ясным остается вопрос и об участии адвоката в судах второй и третьей инстанций. Поскольку соглашения с клиентом нет; адвокат-защитник не вправе подавать апелляционную или надзорную жалобы, а суды второй и третьей инстанции принимать и рассматривать их.

Каков же выход? Полагаем, в целях избежания раздвоения между сознанием и поведением адвоката и устранения коллизии между этическими нормами и законом необходимо внести изменения в УПК РК, дозволяющие органу уголовного преследования вести расследование, а суду проводить заочный процесс в отсутствие адвоката-защитника, если не поступит от него согласия на участие в таком деле.

Статьи 25 и 128 УПК РК не включили адвоката в круг субъектов, которые должны руководствоваться внутренним убеждением. И сделано это вполне осознанно, т.к. адвокат не наделен властными полномочиями по сбору доказательств. Он участвует только в исследовании доказательств, руководствуясь при этом законом и справедливостью. Не требуется от адвоката осуществлять защиту и по внутреннему убеждению, т.к. это противоречит природе его деятельности. Если бы закон обязывал адвоката руководствоваться убеждением, он сузил бы возможность защиты. Так, например, в случае, когда подсудимый не признает свою вину в инкриминируемом ему деянии, а адвокат убежден в доказанности его вины, последний должен будет поступиться своим внутренним убеждением и действовать в соответствии с выбранной позицией своего клиента и в его интересах.

Внутреннее убеждение - это нормативно-психологическое основание деятельности органа уголовного преследования и суда, гарантия от обвинительного уклона при расследовании и рассмотрении дела. К адвокату же оно не применимо. В противном случае требование закона к адвокату о необходимости следовать внутреннему убеждению явилось бы препятствием, тормозом для полноценной защиты. Вот почему внутреннее убеждение как нормативное требование к адвокату в УПК РК отсутствует.

Критерием при выборе позиции защиты в уголовном деле адвокатом является защита законных интересов подсудимого, основанная на совести. Совесть - что универсальная и всеобщая нравственная норма, которой должен руководствоваться адвокат во всей своей деятельности.

Кенжегали Карчегенов,

президент Союза адвокатов Республики Казахстан,

Геннадий Нам,

старший преподаватель кафедры юриспруденции

Международной академии права и рынка

Алматы